Jornal Valor Econômico publica artigo do juiz Nino Toldo

    O jornal Valor Econômico publica na edição de hoje (10) artigo do juiz associado Nino Oliveira Toldo intitulado “Efeitos penais de débitos previdenciários”. O magistrado afirma que a decisão do STF no julgamento do Agravo Regimental no Inquérito nº 2.537-2/GO, no qual a Corte teria decidido que a apropriação disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal, entendimento esse que vem sendo seguido por duas turmas do STJ, tem dado margem a interpretações conflitantes. Paralelamente a isso, há a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo, que impede que se inicie ação penal por crime contra a ordem tributária antes de findo o procedimento administrativo fiscal.

    Leia a íntegra do artigo:

    Efeitos penais de débitos previdenciários

    Opinião Jurídica:

    Assunto que tem dado margem a interpretações conflitantes é o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Agravo Regimental no Inquérito nº 2.537-2/GO, no qual a Corte teria decidido que a apropriação disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal, entendimento esse que vem sendo seguido por duas turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

    Assunto que tem dado margem a interpretações conflitantes é o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Agravo Regimental no Inquérito nº 2.537-2/GO, no qual a Corte teria decidido que a apropriação disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal, entendimento esse que vem sendo seguido por duas turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Paralelamente a isso, há a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo, que impede que se inicie ação penal por crime contra a ordem tributária antes de findo o procedimento administrativo fiscal.
     
    Há quem entenda que, por força desse julgamento e da súmula vinculante, nos crimes de falta de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados ou prestadores de serviços, a exemplo dos crimes tributários, a ação penal só pode ter início após o trânsito em julgado dos recursos na esfera administrativa.
     
    O Supremo, todavia, não adotou essa tese, que foi acolhida em alguns acórdãos do STJ com base no precedente. Há aí um grande equívoco.
     
    É verdade que consta expressamente na ementa do Agravo Regimental no Inquérito nº 2.537-2/GO, relatado pelo ministro Marco Aurélio, a seguinte expressão: A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal.
     
    Essa questão, todavia, não foi decidida pelos demais ministros do Supremo que participaram da sessão de julgamento. Basta uma leitura atenta do inteiro teor dos votos, decorrentes das notas taquigráficas, para se perceber que essa relevante questão de direito não foi discutida profundamente. Em nenhum momento os ministros do Supremo efetivamente discutiram a natureza jurídica do tipo penal previsto no artigo 168-A do Código Penal, ao contrário do que, infelizmente, constou da ementa.

    O STF não discutiu a natureza jurídica do tipo penal previsto no artigo 168-A

    Veja-se, a propósito, o que expressamente disse o ministro Cezar Peluso que este caso de apropriação indébita previdenciária não pode ser equiparado ao dos delitos materiais de débito tributário, porque aqui o núcleo do tipo, sobretudo no caso, que é o 168, a, inciso I, se compõe de dois verbos. As ações são duplas: primeiro, descontar; segundo, deixar de recolher. Mais adiante, disse o ministro Peluso que gostaria apenas de deixar claro, Excelência, mais uma vez, com o devido respeito, que eu não posso aderir à tese de que a tipificação desse delito [artigo 168-A, I] dependa de procedimento prévio para liquidação do valor. Apenas em função das particularidades do caso, como deixou expresso, o ministro Cezar Peluso aderiu ao voto do ministro Marco Aurélio, relator.

    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público Federal, que foram rejeitados pela Corte, o ministro Cezar Peluso voltou à carga e, não obstante acompanhar o relator e rejeitar os embargos, declarou, antevendo, talvez, a confusão que se faria: O Ministério Público, parece-me, pretende é dissipar a preocupação de que, deste julgado, se tire a tese de que o crime, no caso de desconto, pelo empregador, de verba devida à previdência social, dependa de prévio procedimento administrativo para caracterizar-se como tal. Mais adiante, acrescentou: É só para fazer constar esse pronunciamento, deixar claro. Eu também rejeito os embargos. O Tribunal deixa claro que não concorda com a tese de que é necessário breve [prévio] procedimento administrativo para caracterizar o tributo.

    Portanto, o Supremo não sufragou a tese de que a chamada apropriação indébita previdenciária dependa de prévio procedimento administrativo para configurar-se.

    Isso, todavia, não impediu que servisse de precedente para o STJ em alguns casos. Contudo, é importante lembrar que, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.789-SP, o ministro Felix Fischer, afirmando que acompanhava o relator em razão do entendimento que vinha sendo seguido, deixou claro que a matéria está sendo novamente discutida no Supremo Tribunal Federal, porque em relação ao artigo 2º dos crimes tributários têm se entendido diversamente. Somente contra o artigo 1º dos crimes tributários é que se precisaria. Por uma questão de lógica o raciocínio teria que ser adaptado, também, no artigo 168-a do Código Penal.

    Enfim, o assunto ainda é controverso e haverá de ser decidido, definitivamente, pelo Supremo Tribunal Federal.

    Nino Oliveira Toldo é doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP) e juiz federal titular da 10ª Vara Federal Criminal de São Paulo. Foi vice-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) nos biênios 2006-2008 e 2008-2010

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