Juíza aplica tese dos cinco mais cinco para restituição

    A Receita Federal não tem admitido pedidos de restituição com prazo maior de cinco anos. No entanto, uma decisão da 2ª Vara da Justiça Federal de São Bernardo do Campo (SP) vem para contrariar esse costume. A sentença obriga o órgão a julgar um processo administrativo tendo como base a tese dos “cinco mais cinco”, atendendo ao pedido de uma transportadora da cidade. Os advogados Fátima Pacheco Haidar e Sandro Mercês conquistaram um Mandado de Segurança contra um delegado da Receita para que fosse “reconhecido o direito à substituição dos valores indevidamente recolhidos pela União Federal a título de PIS” da empresa.

    Em julgamento administrativo anterior, a Receita decidira que a transportadora não tinha direito à restituição dos tributos, uma vez que cinco anos haviam se passado desde o recolhimento dos tributos. Para a juíza da 2ª Vara Lesley Gasparini, a prescrição do caso deveria ser norteada pela tese dos “cinco mais cinco”, que determina que o Fisco tem até cinco anos para confirmar o ato do contribuinte. Assim, a partir deste termo, o contribuinte dispõe do mesmo prazo para pleitear a restituição do tributo.

    O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do Programa de Integração Social (PIS) com base nos Decretos-Lei 2.445/88 e 2.449/88. A tese dos “cinco mais cinco” é polêmica. Aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, visa atender às ações de repetição de débitos no caso de tributos que ainda estão sujeitos ao lançamento por homologação. Ela encontra fundamento legal na interpretação conferida ao artigo 168, inciso I, juntamente com o artigo 156, inciso VII, ambos do Código Tributário Nacional. A dúvida sobre sua aplicação recai sobre a determinação do prazo.

    É a Lei Complementar 118/2005 que cuida do assunto. Ela altera e acrescenta dispositivos ao Código Tributário Nacional, dispondo sobre a interpretação do inciso I artigo 168 da mesma lei. São seus artigos 3º e 4º que tratam sobre o prazo prescricional dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. O conflito reside no fato dela ter conferido ao assunto um sentido diferente daquele dado pelo Poder Judiciário.

    Em julgamento de Agravo de Instrumento sobre o tema, o ministro Teori Albino Zavascki, em 2007, havia decidido que a LC só pode ter eficácia prospectiva. Assim, ela incide apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir de sua vigência. Na visão do ministro, o artigo 4º da lei, na medida em que defende a aplicação do artigo 3º, fere os princípios constitucionais da autonomia e independência dos poderes e também o da Garantia do Direito Adquirido e da coisa julgada.

    É com a opinião do ministro Zavascki que a juíza concorda. “Na hipótese em exame”, ela explica, “com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência, o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento e, relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova”.

    No entendimento da juíza, a LC tem também natureza modificativa, e não somente interpretativa. Para que o crédito se torne extinto, não basta seu pagamento: é indispensável que seu lançamento seja homologado. É somente depois dessa homologação, acredita a juíza, que tem início o prazo previsto no artigo 168 da CTN. A tese dos “cinco mais cinco” entra em ação quando não há homologação expressa. Aí, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo não mais de cinco anos, mas de dez anos a contar do fato gerador.

    Segundo jurisprudência que se tornou pacífica do STJ, tendo até sido matéria de recurso repetitivo, “em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no artigo 168 do CTN, tem início após a data de homologação, seja ela tácita ou expressa, do lançamento”. A tese dos “cinco mais cinco” não é unanimidade, não tendo nem adesão uniforme da doutrina, nem da jurisprudência. (MS 2010.61.14.000818-0)

    Fonte: Consultor Jurídico (Conjur)

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    O objetivo da inovação é facilitar a difusão do material. 

    Outra novidade desta edição é a inclusão dos trabalhos dos juízes federais que participaram do convênio entre a Ajufe e a PUC/SP para obtenção de título de doutorado.


    Ficha técnica

    SEÇÃO I

    A primeira seção agrega artigos produzidos por juízes federais associados e, de modo geral, versam sobre direito constitucional, internacional, processual, tributário, comparado, previenciário, penal, além de trabalhos relativos ao processo civil. 

    A Função do Juiz no Estado Democrático de Direito: O Papel do Juiz Constitucional na Implementação dos Direitos Fundamentais
    Paulo Sérgio Ribeiro

    Democracia Representativa: Alguns de seus Dilemas na Atualidade
    Gilvânklim Marques de Lima

    Comunidades Tradicionais Quilombolas e Indígenas
    André R. C. Fontes

    A Ação Popular Ambiental
    Gabriel Wedy

    A Jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos como Paradigma para a Concretização do Conceito de Razoável Duração do Processo
    Frederico Augusto Leopoldino Koehler

    O Tráfico de Pessoas no Direito Internacional
    Etiene Coelho Martins

    Os Novos Juizados Especiais Federais e as Demandas Ajuizadas Anteriormente à sua Instalação: Interpretação do Art. 25, da Lei N. 10.259/2001
    Pedro Luís Piedade Novaes

    Julgamento Sumário no JEF: Histórico, Peculiaridades e Perspectiva
    Rogério Volpatti Polezze

    O Princípio do Juiz Natural na Primeira Instância da Justiça Federal
    José Renato Rodrigues

    Confisco de Bens como Instrumento de Combate à Criminalidade Organizada: Análise dos Regimes Estrangeiros e de sua Compatibilidade com o Ordenamento Jurídico Brasileiro
    João Felipe Menezes Lopes

    Direito Penal Mínimo no Ordenamento Jurídico Brasileiro: As Ideias Abolicionistas e Alguns Pontos de Reflexão
    Carolina Souza Malta

    Novos Contornos Interpretativos no Direito Tributário: Da Necessidade de Revisão das Normas que Dispõem Sobre Interpretação e Integração da Legislação Tributária
    Stefan Espirito Santo Hartmann

    O Surgimento e o Desenvolvimento do Right of Privacy nos Estados Unidos
    Leonardo Estevam de Assis Zanini

    A Nova Aposentadoria para as Pessoas Portadoras de Deficiência
    Gilson Nunes Pita Filho

    A Lei N. 8.213/91 e a Pensão por Morte Presumida
    Jerônimo Belinati Martins


    SEÇÃO II

    A segunda seção da Revista Direito Federal reúne os trabalhos realizados por magistrados doutorandos que fazem parte do "Projeto Ajufe - Jurisdição Federal", implementado graças ao convênio firmado entre a Ajufe e o Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). 

    O Papel dos Juízes na Interpretação Constitucional: Reflexões Sobre Ativismo, Minimalismo e Realismo no Âmbito Criminal
    Raecler Baldresca


    Limites da Interpretação Jurídica e o Direito que Queremos Ter
    Bianor Arruda Bezerra Neto


    Reflexões Sobre o Preparo e Aperfeiçoamento de Magistrados: Curso de Formação Inicial de Magistrados
    Otávio Henrique Martins Port


    O Poder Judiciário no Brasil e o Direito Fundamental à Saúde: Uma Visão Geral
    Sylvia Marlene de Castro Figueiredo


    Deficiência da Estrutura da Justiça Federal e uma Proposta de Reestruturação Interna
    Rodrigo Navarro de Oliveira


    Modelo Federativo de Judiciário: O Sistema Orgânico Múltiplo da Justiça Federal Comum
    Marisa Cláudia Gonçalves Cucio


    A Conciliação na Justiça Federal e os Desafios da Indisponibilidade dos Direitos
    Pedro Francisco da Silva


    Primeiras Linhas Sobre a Mediação e a Conciliação no Novo Código de Processo Civil
    Herbert Cornelio Pieter de Bruyn Jr.


    A Súmula Vinculante 37 e o Revival do Dogma do Legislador Negativo
    Newton Pereira Ramos Neto


    Isenção do Imposto Sobre a Importação dos Bens Contidos em Remessas de Valor de até Cem Dólares Norte-Americanos quando Destinados a Pessoas Físicas
    Diogo Ricardo Goes Oliveira
    

     

     

    Revista Direito Federal na íntegra:


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