Artigo do juiz federal Renato Becho.

     

    Boa tarde a todos. Gostaria de cumprimentar o Dr. Paulo Ricardo de Souza Cardoso, presidente desta Mesa; o Dr. Cláudio Seefelder Filho, nosso debatedor; o Dr. Carlos Alberto Freitas Barreto, DD. Presidente do CARF, em nome de quem cumprimento todos os ilustres conselheiros; o Dr. Marcus Lívio Gomes, Coordenador Científico deste Seminário, em nome de quem cumprimento todos envolvidos com a organização; senhoras e senhores.

     

    O tema desta mesa, “Cessação dos efeitos da coisa julgada”, o elevadíssimo nível das autoridades aqui presentes, bem como de todos que já falaram neste Seminário, elevou grandemente minha responsabilidade. Notadamente por estar ao lado de Suas Excelências o Secretário da Receita Federal do Brasil e do Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Estratégia da Representação Judicial e Administrativa da PGFN. E para falar de um tema que toca diretamente com a atuação do Supremo Tribunal Federal.

     

    Antes de entrar no tema, peço-lhes vênia para destacar que sou um entusiasta do processo administrativo tributário. Penso, inclusive, que o julgador administrativo deveria ter as mesmas prerrogativas dos juízes: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, nos termos do artigo 95 da Constituição Federal. A Sociedade ganharia se todos fossem escolhidos por concurso público e tivessem as mesmas prerrogativas e subsídios dos juízes.

     

    Preferiria ver uma fase probatória mais nítida e valorizada no processo administrativo tributário, dando mais chances de a verdade ser demonstrada nos autos.

     

    O trato de nosso tema há que ser feito a partir da Constituição Federal, cujo artigo 5º, inciso XXXVI estipula que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

     

    Em seguida, devemos passar pelos artigos do Código de Processo Civil de 2015, como o 502. Mas também há de nos interessar os artigos 966 a 975, que se referem à “ação rescisória”; bem como a Súmula 239 do STF.

     

    Todavia, considerando que estamos falando para um público altamente qualificado, achei por bem não cansá-los repetindo os textos normativos que todos já conhecem. Optei por uma análise mais consequencialista da cessação dos efeitos da coisa julgada.

     

    O CPC/2015 estimula olharmos para a Inglaterra e sua doutrina dos precedentes. O PIB brasileiro passando o inglês? Em 2011, essa era a previsão. Mas a posição brasileira no Índice de Desenvolvimento Humano – IDH era 84º e o deles 28º. Em 2016, contudo, o nosso PIB é o 9º e o deles permanece o 7º.

     

    Acho que não precisarei fazer menção à “pós-verdade”, que grassa na atualidade. Basta-me partir da “modernidade líquida”, muito bem identificada por Zygmunt Bauman. A modernidade de hoje é “leve”, “líquida” e “fluida”, “infinitamente mais dinâmica do que a modernidade ‘sólida’ que suplantou”.

     

    Na era da “modernidade líquida” brasileira, estamos vivenciando outro fenômeno, próximo ao que Marcelo Neves tratou em seu “A constitucionalização simbólica”. Ele identificou como grupos de poder moderado/limitado conseguiram colocar certos comandos na CF, mas que vieram com bloqueios como “nos termos da lei”. E nem todos tiveram força para romper as barreiras posteriores. É o caso das cooperativas, cujo “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo”, passados 29 anos da Carta, ainda não vingou.

     

    Mas creio que o prof. Marcelo Neves poderia atualizar seu livro com outro aspecto interessante: o simbolismo constitucional está com nova roupagem, pois estamos perdendo o que havia de “sólido” na Carta. Já expus como o princípio da legalidade em matéria tributária virou simbólico, perdido entre nossos dedos quando virou líquido. Repito meus exemplos: súmula 435 do STJ desconectada do art. 135 do CTN; interrupção da prescrição no ajuizamento da execução fiscal, decidido no REsp 1.120.295/SP, sem base legal; dupla incidência do IPI Importação. Isso para não tocar em um tema que é caro a este Conselho: a desconsideração de atos e negócios jurídicos caracterizados como de elisão fiscal. É interessante notar que, em 2002, a Presidência da República tentou disciplinar o art. 116, § único, do CTN, via MP 66, não convertida em lei. E hoje o comando legal é plenamente aplicado, ainda que não exista a lei que o regulamente. Isso ocorre porque hoje em dia a lei é uma coisa desnecessária.

     

    O Brasil desmontou a coisa julgada ao caracterizá-la como inconstitucional. O argumento é pueril: se o ato administrativo pode ser inconstitucional e até a lei poder ser inconstitucional, por que a sentença judicial transitada em julgado também não pode ser inconstitucional? O argumento só nada diz sobre a longa dialética na formação da coisa julgada. Pensemos quantas vezes os atores envolvidos na feitura e os que sofrem os efeitos de um ato administrativo se digladiaram antes do ato ser exarado: nada. Pensemos como são produzidas as leis quanto à participação daqueles que deverão ou deveriam aplica-la e cumpri-la: nenhuma. E comparemos com a atuação das partes no longo processo judicial. Tenhamos em vista a desapropriação de fazendas na Serra do Mar. Quantas vezes a procuradoria do Estado de São Paulo pôde atuar? Focando apenas nas decisões mais relevantes: sentença em ação ordinária, apelação, recurso especial e recurso extraordinário; e de novo na fase de execução: sentença, apelação, recurso especial e recurso extraordinário. Quando, após todas as chances de falar nos autos, provar, combater, chegou a conta, um governador disse: não pago! E aí transformamos o sólido princípio da “coisa jugada” em líquido, em atenção à economia e à política.

     

    Mas esse não é um caso isolado e a mesma lógica foi recentemente aplicada, também fora do Direito Tributário, em face da remuneração de servidores do Judiciário, sendo que uma reclamação vai lhes fazer devolver o que foi recebido por precatório há anos! Eu poderia, também, exemplificar com as férias de juízes federais da 3ª Região, cujos atos administrativos foram indiretamente anulados 20 anos depois de publicados!

     

    Temos que reconhecer que perdemos nosso passado.

     

    E nós vamos falar em Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXVI, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”? Não, isso não é mais verdade. Ou ao menos não vale para o ato administrativo e para o ato judicial, em uma construção que acrescente “a lei não prejudicará”... etc., mas o ato administrativo e o ato judicial sim, eles não precisarão respeitar o passado.

     

    Talvez exista uma regra implícita no que estamos tratando: se for para economizar algum dinheiro público, qualquer autoridade pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Então, se as ferramentas de hermenêutica jurídica não se prestam mais a explicar o tratamento dado ao passado, é hora de ampliarmos o estudo da Economia, pois a Ciência Jurídica não se presta mais a explicar as decisões judiciais. É aqui que entra o “consequencialismo” a que me referi anteriormente. O que esperar da suplantação absoluta do direito pela política e pela economia? O Estado brasileiro está dizendo para os brasileiros e para o mundo que trocamos o direito pela economia por alguns trocados. Os brasileiros que podem começam a ir morar em Portugal e na Flórida. Mas, cientificamente falando, quero me referir também ao livro Por que as nações fracassam, do professor Daron Acemoglu de Economia do Massachusetts Institute of Technology – MIT e do professor James Robinson de Administração Pública de Harvard. [1] Analisando cidades ou Estados muito próximos geográfica, histórica e culturalmente como a cidade de Nogales na fronteira entre os EUA e o México, as Coreias do Sul e do Norte ou Berlim Ocidental e Oriental antes da queda do Muro, a conclusão é que a diferença entre países que prosperam e os que fracassam, no sentido econômico e humano, está na força de suas instituições atuarem em favor do bem estar coletivo, e não no de um pequeno grupo que está no poder. As instituições de países desenvolvidos são “inclusivas”, sendo que, na minha opinião, podemos resumir a atuação delas, em linguagem jurídica, como promotoras do Estado Democrático de Direito. As instituições dos países que fracassam são “extrativas”, no sentido que beneficiam apenas os detentores do poder, o que vai minando não apenas a crença no Estado e no direito, mas no próprio ânimo das pessoas, que identificam que não vale lutar por uma vida melhor, criando empresas e empregos, por exemplo, se, por atos arbitrários, seus direitos não são reconhecidos.

     

    Nós temos que assumir que as nossas instituições são fracas e que o direito brasileiro hoje é líquido, que não temos sequer as garantias inscritas na Constituição Federal que tínhamos em um passado recente, e que as decisões, em matéria tributária, são dadas a favor do grupo de pressão e poder organizado que é a Administração Tributária.

     

    O preço da economia que estamos fazendo ao suplantar a segurança jurídica que era dada pelo princípio da legalidade e pelo respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, por exemplo, não deve ser contado pelas sentenças que reconheceram a prescrição e que foram anuladas por um recurso especial sem base legal, ou pelos tributos que serão cobrados após a flexibilização da coisa julgada. É pelo capital especulativo que se atrairá; é por sermos pouco atraentes para investimentos de qualidade, além de incentivarmos os brasileiros que podem ir embora do país. Pagaremos, em juros, muito mais do que a economia que será feita nesses processos.

     

    E, caminhando para a conclusão, estamos cada vez mais nos afastando do Common Law, não nos aproximando. Nele, os juízes esperam que os precedentes não mais desejados sejam superados pelo Parlamento, em nome da segurança jurídica. Não é à toa que, no quesito “cumprimento da lei” (Estado de Direito),[2] em 2015 os ingleses estavam em 12º lugar entre 99 nações e o Brasil estava em 46º. Em 2016, o Projeto Justiça Global ampliou sua pesquisa para 113 países. A Inglaterra subiu para 10º lugar e o Brasil caiu para 52º. E vai cair mais.

     

    Por fim, peço vênia para discordar do Ministro Barroso no RE 955.227/BA. O STF não vai disciplinar a flexibilização da coisa julgada para o futuro. A Corte vai dizer se teremos direito ao nosso passado. E, na minha opinião, só por aceitar discutir isso já está sinalizando que a resposta é negativa. Não, nós perdemos o direito ao passado. E, com isso, não teremos futuro como uma grande Nação.

    Muito obrigado.



    [1] E-book. Ed. Elsevier/Campus. Esse livro foi indicado pelo prof. Otávio Ferraz, na disciplina “Estado de Direito e Desenvolvimento” no King’s College de Londres, no primeiro trimestre de 2016, bem como em palestra para juízes federais da AJUFE em julho de 2017.

    [2] World Justice Project, Rule of law.

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