Artigo publicado originalmente pela Folha de S. Paulo.

Há conflitos que devem se resolver na arena política

Há 60 anos, no início de 1958, o Tribunal Constitucional alemão julgou o caso Lüth, considerado por muitos como o mais importante de sua história. Pela primeira vez, uma corte constitucional admitia que um particular utilizasse direitos fundamentais contra outro particular.

Os direitos fundamentais estão presentes na maioria das Constituições desde o século 19, embora antes existissem, total ou parcialmente, sob outras formas ou denominações (como direitos do homem e do cidadão, na Declaração de 1789).

Vida, liberdade, propriedade, liberdade de expressão ou acesso à Justiça são exemplos de tais direitos.

Em geral, eles se apresentam como um escudo ou como uma espada ao cidadão em face do Estado: no primeiro caso, para que ele se defenda das arbitrariedades estatais contra sua propriedade ou sua liberdade; como uma espada, os direitos fundamentais podem ser manejados pelo cidadão para exigir do Estado, por exemplo, direitos como saúde, segurança ou liberdade religiosa.

A grande inovação ocorrida em 1958 foi a de se entender que um particular poderia ofender direitos fundamentais em face de um igual. Houve casos antes do julgamento do Tribunal Constitucional Federal nos quais esse problema surgiu, mas somente com a decisão Lüth é que se criou uma doutrina permissiva da chamada "eficácia indireta dos direitos fundamentais em relação aos particulares", a qual se espalhou por todo o mundo, afirmando o prestígio do tribunal alemão e do modelo de jurisdição constitucional ali desenvolvido.

O caso tem particularidades muito interessantes. Veit Harlan (1899-1964), durante o nazismo, foi um dos mais populares cineastas do regime. Em 1940, dirigiu o filme "O Judeu Süß", uma das mais abjetas películas já produzidas por sua incitação ao ódio contra os judeus.

Após a guerra, assim como muitos dos que serviram ao nazismo, Harlan foi julgado, mas terminou absolvido. Voltou a dirigir e, em 1951, lançou o filme romântico "Amada Imortal".

Um jornalista alemão e ex-combatente na Segunda Guerra, Erich Lüth (1902-1989), iniciou um boicote nacional contra o filme de Harlan, em razão de seu passado nazista. Os protestos ocorreram em vários cinemas, e os produtores do filme "Amada Imortal" processaram Lüth, sob a alegação de que ele violara o Código Civil ao praticar atos contra os bons costumes.

Derrotado no Tribunal de Hamburgo, Lüth reclamou ao Tribunal Constitucional, que decidiu a seu favor. Segundo o tribunal, haveria uma "ordem objetiva de valores" na Constituição, e todo o ordenamento jurídico seria irradiado por essa ordem, incluindo-se aí o direito civil e as relações entre particulares. 

A decisão realçou que os casos regidos pelo direito civil deveriam ser apreciados prioritariamente com base em princípios, métodos e regras do próprio direito civil. Somente em situações extremas, nas quais houvesse a necessidade de recurso aos direitos fundamentais, esses incidiriam indiretamente e seriam filtrados por normas privadas.

Para além da importância da decisão em si, ela tem um significado simbólico ainda hoje útil: a ideia de autocontenção da jurisdição constitucional e o respeito às soluções dos casos com base na ação do legislador democrático.

Essa autocontenção preserva a separação dos Poderes (ainda que em sua acepção atual) e evita os excessos de um Poder Judicial cada vez mais solicitado a arbitrar conflitos que deveriam ser resolvidos na arena política ou na esfera privada.