Artigo de autoria do desembargador federal Edgard Silveira da Silva, publicado originalmente pelo Portal Migalhas.
Ao contrário das críticas, a nova lei é muito bem-vinda.
Introdução
No distante ano de 1942, sob o regime Vargas, foi editado o dec. lei 4.657/42 que veiculou as regras de interpretação e aplicação das leis brasileiras. Tratou-se da chamada lei de Introdução ao Código Civil, ou, simplesmente, LICC.
Atento para a necessidade de deixar claro que o objetivo da norma é mais amplo do que sua denominação poderia indicar, ou seja, que as suas regras se aplicam a todas as demais normas do ordenamento jurídico, o legislador brasileiro editou a lei 12.376/10 para alterar a sua ementa e denominá-la como lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Embora a real abrangência da norma seja indiscutível e isso possa ser aferido pela sua simples leitura, não custa recordar a lição da professora Maria Helena Diniz, segundo a qual a LINDB é uma norma preliminar que se constitui em coordenada essencial para as demais normas jurídicas (sem se preocupar com a meramente didática divisão entre direito público e direito privado). Trata-se de norma "que não rege as relações de vida, mas sim as normas, uma vez que indica como interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhes a vigência e eficácia." Consiste em uma "lei de introdução às demais leis"1.
Mas lhe faltava ser mais explicita em alguns conceitos. É que nesses quase 30 anos de vigência da Constituição de 1988 a vida jurídica do estado brasileiro teve uma grande evolução. O MP, os órgãos de controle, a própria administração e o Poder Judiciário ganharam um papel muito ativo na sociedade. Em especial no campo do direito público.
Pois bem, com o intuito de atualizá-la, de ampliá-la e de explicitar a sua abrangência foi editada, recentemente, a lei 13.655/18 que alterou a LINDB, para nela introduzir disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.
Como ocorre com todas as novidades, também essa gerou polêmica. Muitos atacaram o seu conteúdo sob a acusação de que o projeto de lei respectivo visava enfraquecer o controle exercido pelos diversos órgãos, tais como os Tribunais de Contas, criar insegurança jurídica, incentivar a ineficiência e propiciar a impunidade dos administradores públicos. Chegou-se a afirmar que, se aprovado, o projeto de lei poderia inviabilizar a continuidade dos processos judiciais da operação "Lava Jato".
Essas visões críticas foram rebatidas pelo professor Sérgio Ferraz, em parecer sobre o ainda projeto de lei produzido por solicitação do Instituto dos Advogados de São Paulo. E depois de sua aprovação e sanção presidencial, por entrevista concedida pelo professor Carlos Ary Sundfeld, no último dia 26 de abril, bem como em artigo do advogado Diogo Dias publicado em 18 de maio, p. E2.
Já sem promover a defesa explícita, mas comentando de forma positiva a novidade, há algumas manifestações de juristas respeitados, tais como Tereza Arruda Alvim, Floriano Azevedo Marques, Marcello Lobo, entre outros.
As críticas, com todo o respeito aos seus autores, não devem prevalecer. A proposta, hoje lei, visou exatamente o contrário, ou seja, dar segurança jurídica aos gestores públicos e aos particulares que tratam com a administração pública. Sem, é claro, descurar do interesse público, mas melhorando ambiente de negócios indispensável ao futuro do país.
Com efeito, quem acompanha o dia a dia da vida administrativa sabe dos inúmeros percalços enfrentados por quem administra ou contrata com a administração pública. Dificilmente se encontra no Brasil de hoje alguém que, em uma das duas situações acima referidas, não esteja envolvido em investigações ou demandas judiciais. Ou que não tenha sido obrigado a ajuizar demanda para fazer prevalecer os seus direitos. Seja porque contestados pela própria administração, seja porque a validade do negócio encetado é questionada pelos órgãos de controle interno ou externo. Ou, mesmo, pelo MP, cujos membros, em desrespeito aos princípios da unidade e indivisibilidade, agem, como disse Carlos Ari Sundfeld – que, ao lado de Floriano de Azevedo Marques elaborou a minuta do projeto, agora tornado lei –, como se cada promotor fosse "uma república independente". Ou, diríamos nós, um estado absolutista.
A esperança que a sociedade brasileira tem, com a nova lei, se traduz na possibilidade que os bons gestores passam a ter de se protegerem em relação às barreiras, nem sempre levantadas de boa-fé, por aqueles que, muitas das vezes, por razões políticas ou de divergências pessoais – muito comum em cidades menores –, sabotam as iniciativas da administração. Sem falar nas nefastas consequências da suspensão, cancelamento de contratos, de obras em execução, sem se ponderar as consequências dessas determinações, vis-à-vis aos vícios incorridos – às vezes pouco relevantes – pela administração ou pelos particulares envolvidos.
Apenas para ilustrar, com fatos conhecidos, a afirmação do professor Carlos Ari a respeito da falta de unidade do MP, basta citar o caso dos proprietários de imóveis situados às margens de reservatórios de água para a geração de energia elétrica que, depois de anos de utilização de suas propriedades, foram chamados a firmar termos de ajuste de conduta (TAC) com o MP e, depois de terem cumprido as obrigações assumidas, viram tais ajustes serem contestados em juízo pelo próprio Parquet.
Ou o caso recentemente julgado pelo TJ/SP, no qual o adquirente de imóvel, supostamente contaminado, depois de haver cumprido um TAC firmado com o MP e aprovado pelo respectivo Conselho Superior, viu sua utilização questionada em juízo pelo próprio MP, que considerou insuficiente o TAC firmado e cumprido.
Outro exemplo de grave decisão, nesse caso fundada em conceito jurídico indeterminado, está na decisão do TJ/SP, reformada pelo STF, que determinava, com base no princípio da precaução, que uma distribuidora de energia elétrica observasse índices de emissão de radiação eletromagnéticas que são adotados pela Suíça – em desprezo a índices mundialmente aceitos -, sem levar em consideração as consequências dela decorrentes (milionários custos de adaptação para se obter um discutível e duvidoso benefício).
Portanto, ao contrário das críticas, a nova lei é muito bem-vinda. E suas as regras, a rigor, nem precisavam ser positivadas, porque a sua observância decorre dos princípios que regem a administração pública, dentre os quais, o da supremacia do interesse verdadeiramente público (interesse primário), a probidade, boa fé e os demais princípios gerais de direito. Sem falar nas regras de hermenêuticas e, até mesmo, do bom senso. Mas a lei serviu para explicitar a sua aplicabilidade e para definir os destinatários.
E o que se espera, sem ter a ingenuidade de achar que os agentes públicos irão aceitá-las e aplicá-las é que, uma vez positivadas, as novas regras devem orientar as decisões a serem tomadas para garantir um mínimo de segurança jurídica para quem ouse colaborar com o poder público na condição de administrador ou de contratante de obra ou serviço.
Destinatários da norma
Tratando-se de normas integrantes da LINDB soa intuitivo que a novidade legislativa deva ser aplicada por todos agentes públicos. Mas, para que não reste dúvida o art. 20 é claro ao dizer que elas obrigam os integrantes das esferas administrativas, controladora e judicial.
Novidades da lei
Feita essa rápida introdução trate-se, agora, de alguns dos 11 novos artigos da LINDB.
O dispositivo do art. 20 manda que, ao adotar os chamados conceitos jurídicos indeterminados ou valores jurídicos abstratos como fundamento de uma decisão, que os órgãos da administração pública, de controladoria e judiciais levem em consideração as consequências práticas da decisão a ser proferida. Nada, portanto, que já não devesse ser observado por mero respeito ao bom senso e ao regime de responsabilidade. Ninguém, e muito menos quem exerce cargos de algum dos poderes do estado, pode tomar uma decisão sem considerar as suas consequências e sem assumir a responsabilidade pelos seus atos. Em outras palavras, está se positivando no sistema jurídico a teoria do consequencialismo, em boa hora tomada de empréstimo da filosofia e da filosofia do direito.
Nesse passo, o que se fez foi transpor para as esferas do poder a necessidade de se avaliar as consequências dos atos praticados pelo homem do povo. De fato, o cidadão comum quando decide tem que, antes de agir, medir as consequências do seu ato. Por que, então, não se exigir o mesmo de quem é investido de um poder que a sociedade lhe confere? Afinal de contas, como dizia Geraldo Ataliba, "os bens e interesses (do estado) não se acham entregues à livre disposição do administrador"2 mas este, assim como os demais agentes públicos, sem exceção, devem agir visando ao interesse público como um todo. Ou alguém sustentaria que o regime democrático exime algumas autoridades de responsabilidade, dando-lhes um poder semelhante aos dos soberanos dos regimes absolutistas?
Portanto, ao anular um contrato firmado com um particular, seja qual for o seu objeto, o administrador deverá ponderar sobre as respectivas consequências. Por exemplo, ao anular um contrato de coleta de lixo, deverá ponderar como a população (destinatária dos serviços) será atingida pela decisão. E sopesar os benefícios e os malefícios de uma tal decisão. Bem como se não seria possível, dadas as circunstâncias concretas, manter-se a execução do contrato, impondo cautelas a serem observadas para garantir o interesse e o patrimônio público que poderia ser prejudicado pela irregularidade que justificaria a sua anulação. E, nesse passo, tal como determina o parágrafo único do referido artigo, deve se considerar as possíveis alternativas à pura e simples invalidação. Como, por exemplo, se for o caso, de exigir do contratante que apresente garantia do ressarcimento do poder público ou de cumprimento regular das obrigações assumidas se, a final, vier a prevalecer o ato de invalidação.
Sem se esquecer que o mesmo exercício deve ser observado para os casos em que se decida pela invalidação do ato. Esta – a invalidação pura e simples –, como não poderia deixar de ser, continua sendo uma opção válida. Porém, ao adotá-la, o agente público deverá esclarecer que assim o fez de forma motivada e depois de demonstrar as razões que o levaram a decidir pelo não aproveitamento do ato impugnado.
Vale a pena recordar que esse comando normativo, tal como os demais, se dirige às esferas administrativas, controladora e judicial, de modo que, também os juízes não podem mais aplicar a lei ao caso concreto, sem aferir as consequências de suas decisões. Ainda mais quando o fazem, como diz a lei, com fundamento em valores jurídicos abstratos, tais como os princípios do interesse público, da prevenção, precaução ou moralidade da administrativa. Fórmulas genéricas que podem servir para inúmeras situações, não são mais aceitas.
Isso, no entanto, não significa que os tais conceitos jurídicos indeterminados não podem mais servir de fundamento para a tomada de decisões pelos agentes públicos. Ao contrário, pois ao estabelecer as exigências comentadas, o que se está fazendo é reforçar a possibilidade de se decidir com fundamento neles impondo, porém, um regramento que possa tornar a decisão mais ponderada por parte de quem a adota e sindicável por parte de quem por ela é atingido. Em outras palavras, pode se decidir com fundamento neles explicitando-se, porém, as razões e as consequências práticas da decisão que se está tomando.
O art. 21 e seu parágrafo não deixam de estar relacionados com o anterior, na medida em que determinam que o agente ou órgão público, ao decretar a invalidade do ato em suas diversas modalidades ali especificadas, indique expressamente as consequências jurídicas e administrativas decorrentes da decisão. Ora, se o agente público tiver obedecido ao comando do art. 20 – que determina que as consequências sejam consideradas antes de se tomar a decisão – tem-se que dificuldade alguma haverá para o agente público em indicar as implicações que de sua decisão advirão. E, nessa medida, como manda o parágrafo único respectivo, já orientar o caminho a ser seguido para a regularização do ato questionado, se e quando isso for possível.
Outro ponto interessante diz com a preocupação do legislador em alertar o estado para que tome o cuidado de não impor, ao atingido pela decisão, perdas anormais ou ônus excessivos. Em outras palavras, trata-se de preservar a obrigação de mitigação das perdas, como imposição do princípio da boa-fé objetiva.
Embora o caput do artigo 22 se refira à tarefa interpretativa das normas sobre gestão pública, a sua maior relevância está no § 1º, segundo o qual, ao observar e avaliar os atos de gestão, que devam ser consideradas as dificuldades reais do gestor, exigências das políticas públicas, sem descurar dos direitos dos administrados. Em outras palavras, aquele que for encarregado de julgar a regularidade de um determinado ato de gestão, ou mesmo a validade de qualquer das modalidades de atos administrativos (contrato, ajuste, processo ou norma administrativa), não poderá ignorar, por exemplo, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação dos agentes envolvidos na questão. Bem como as dificuldades do local onde ela foi desenvolvida, com suas peculiaridades e variações. De fato, em um país continental com diversas realidades, não se pode julgar uma situação ocorrida em locais de difícil acesso às informações e serviços com os mesmos critérios utilizados para julgar casos ocorridos nos grandes centros.
É evidente que essa regra não visa fornecer um salvo conduto aos agentes públicos, sob escrutínio, mediante a mera alegação de terem enfrentado dificuldades ou da apresentação de desculpas vazias de conteúdo. A mesma proibição de adoção de fórmulas genéricas para justificar uma decisão do agente público, vale e vigora para o investigado. Quando questionado por não ter agido segundo a norma, incumbirá a ele demonstrar, objetivamente, as circunstâncias que envolveram a prática do ato impugnado, de modo a convencer e orientar o julgador, fornecendo-lhe dados concretos para a tomada de decisão.
Interessante notar que a novidade é quase uma transposição, para o direito público, da regra já consagrada no direito societário, especialmente quando se trata de sociedades anônimas de capital aberto, da business judgement rule, cuja "ratio", segundo Mariana Pargendler, "é clara: proteger a discricionariedade decisória de administradores bem intencionados, eximindo-os do dever de indenizar por eventuais prejuízos gerados à companhia. .../..."Presume-se que "ao tomar uma decisão empresarial, os membros do board of directors de uma sociedade anônima agiram de maneira informada, de boa-fé e na crença sincera de que a sua ação atendia ao melhor interesse da companhia." De tal sorte que para se questionar a presunção e buscar a responsabilização do agente público deverá se "demonstrar a violação aos deveres fiduciários de diligência (duty of care) e lealdade (duty of loyalty). Caso a presunção oriunda da business judgment rule não seja afastada, os administradores apenas poderão ser responsabilizados mediante prova de que a decisão em questão envolve manifesto desperdício dos recursos da sociedade (waste of corporate assets) e é desprovida de qualquer base racional requisitos estes extremamente rigorosos e de difícil caracterização no caso concreto."3
Ora, transpondo essa sábia construção jurisprudencial do direito norte-americano, hoje plenamente aceita pelo direito societário brasileiro, para o campo do direito público – o que se justifica considerando os inúmeros pontos de contato entre os interesses em jogo e dado que a regulamentação das sociedades abertas é amplamente regulada – tem-se que os atos do gestor público presumem-se adotados de boa-fé. Desse modo, é pertinente que se cobre do órgão que irá julgar o caso, que ele leve em consideração as circunstâncias que envolveram a situação regulada.
Segurança jurídica e modulação de efeitos
Os arts. 23 e 24 tratam da modulação dos efeitos de certas decisões. Essas regras não são novas. Por primeiro, foram adotadas pela Suprema Corte como fruto de construção jurisprudencial. Depois, foram previstas em lei (Art. 27, da lei 9.868/99) e, mais recentemente, no Código de Processo Civil (art. 927, § 3º). A primeira, aplicável pelo STF no âmbito das ações de controle da constitucionalidade. A segunda, novidade do CPC, estendeu a modulação às questões infraconstitucionais em julgamentos perante os demais tribunais do país.
Agora, com a alteração da LINDB, deu-se um passo além. A modulação dos efeitos foi transportada para o âmbito do processo administrativo e para o dos processos judiciais de instâncias inferiores.
Ou seja, por razões de segurança jurídica, podem essas autoridades deliberar a modulação dos efeitos das decisões que correspondam a uma orientação que imponha um novo dever ou condicionamento de direito.
É intuitiva, portanto, a preocupação do legislador com a segurança das relações jurídicas estabelecidas, valor que se coloca em risco quando se decide por considerar irregular algum ato ou contrato considerado regular à época em que foi praticado ou celebrado. Com efeito, em ambiente civilizado, o que os agentes públicos e privados mais valorizam é a previsibilidade, como forma de evitar surpresas na atuação estatal.
Um exemplo gritante da injustiça de situações criadas com a mudança da orientação geral se observa no campo do direito tributário. Não é incomum que os contribuintes sigam orientação de seus advogados baseada em decisões dos tribunais administrativos que, à semelhança do CARF – onde se noticia que a aplicação dessa lei foi suscitada e alvo de debates4 –, existem nos Estados e em alguns municípios brasileiros. E, depois, venham a ser surpreendidos com uma mudança de orientação desses órgãos, com consequências muitas vezes desastrosas. Com efeito, além de terem que pagar um tributo com o qual não contavam quando realizaram um negócio, ainda são obrigados a responder por severas multas que ultrapassam o valor do principal.
Nada mais violador do princípio da segurança do direito ou da segurança jurídica. Princípio sem o qual nenhuma sociedade consegue se classificar como civilizada ou se desenvolver para propiciar o bem comum aos seus cidadãos. Sem a segurança não se investe ou não se investe tudo que se necessita. Sem segurança o que se faz é arriscar. E, para isso, exige-se do cidadão que ele tenha um espírito aventureiro ou de jogador, mas afasta a mais do que desejável figura de quem planeja sua vida e seus passos dentro de regras previsíveis.
O saudoso Geraldo Ataliba dizia que "A previsibilidade da ação estatal, decorrente do esquema de constituição rígida, e representatividade do órgão Legislativo asseguram aos cidadãos, mais do que os direitos constantes da tábua do art. 153 (referia-se ao capítulo dos direitos e garantias individuais da constituição então vigente em 1.985) a paz e o clima de confiança que lhes dão condições psicológicas para trabalhar, desenvolver-se, afirma-se e expandir sua personalidade."5 Em artigo publicado dia 2/6/186, Marcos Lisboa e Vanessa Canedo bem ilustram essa verdade, quando, depois de analisar a situação pelo mundo, concluem que o crescimento econômico aumenta e a diferença de rendas diminui nos países que prestigiam a segurança jurídica. À mesma constatação chegou Alexandre Bertoldi em entrevista publicado no "O Estado de São Paulo" de 23/7/18, p. B3 quando afirmou: "A insegurança jurídica e a lentidão da Justiça travam o crescimento da economia brasileira". Também Celso Lafer, em artigo publicado no mesmo Estadão, um pouco antes, em 15/7/18, p. 2, revelou sua preocupação com o que chamou de "um problema que em nosso país crescentemente" o preocupa: "o da segurança jurídica". E acrescentou: " É o nexo incerto/injusto que faz da segurança jurídica um valor de primeira grandeza em qualquer ordenamento democrático. Por isso a ponderação da segurança jurídica tem relevo hierárquico, conferindo identidade própria ao [governo das leis] como algo distinto do [governo dos homens], tema da ordem do dia no Brasil."
Mas alguém poderia argumentar que, ao se moderar os efeitos da nova orientação, estar-se-ia privilegiando um contribuinte – que seguiu a orientação fazendária outrora vigente – em detrimento do que vier a realizar idêntica operação após a alteração. Ou que uma tal mitigação dos efeitos da nova decisão poderia infringir o princípio da supremacia do interesse público expresso pela pretensão de arrecadar do Estado.
O primeiro questionamento não pode prevalecer. Cite-se, para tanto, que em igual situação do contribuinte que se pautou em precedentes aceitos, situa-se aquele que formulou consulta tributária perante a Receita Federal. De fato, mesmo que venha a ocorrer uma alteração no entendimento da Receita, a nova decisão – sempre passível de ser adotada, pois a administração não fica vinculada ad aeternum a uma dada interpretação – ela não terá efeito retroativo para atingir atos praticados pelo consulente ou terceiros – em idêntica situação – no período de sua vigência. Mutatis mutandi as situações são similares e ninguém com isso se escandaliza.
No que tange à frustação da pretensão arrecadatória do Estado, é um equívoco dizer que a novidade legislativa contraria o principio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Com efeito, a pretensão de ampliar suas receitas é fundada em interesse meramente patrimonial. Pretensão que encontra barreira ou limite no chamado interesse público primário que diz respeito aos interesses gerais dos cidadãos, dentre eles o de se viver em um estado que respeita a segurança e a estabilidade das relações.
Em outras palavras, o interesse público arrecadatório, por ser secundário, só é legítimo quando não é contrário ao primário. Caso o seja, nem sequer poderá ser chamado de interesse público, sendo apenas um interesse administrativo ou governamental ilegítimo.
O publicista José Artur Lima Gonçalves em excelente estudo sobre o chamado interesse fazendário destaca: "É oportuno aproveitar o ensejo para dissipar um equivocado pressuposto, fartamente invocado quando ocorrem abusos de autoridade. Trata-se da confusão entre interesse público e interesse fazendário. Perante o texto constitucional, o interesse fazendário é subordinado ao interesse público."7
Mais à frente em sua obra o referido autor esclarece, com o auxílio de autorizada doutrina, que o interesse público ou primário pertence a toda a sociedade – como representação dos membros do corpo social –, enquanto que o interesse secundário importa, apenas, ao aparelho estatal, mas cingindo-se à entidade personalizada.
Além disso, porém com o mesmo propósito, se determina que se tracem um regime de transição, no qual sejam consideradas as orientações que vigiam à época do fato que está sendo observado.
No entanto, os órgãos decisórios devem tomar cautelas muito bem ponderadas antes de adotar a modulação dos efeitos. Há, nesse sentido, uma advertência muito apropriada de Carlos Mário Velloso Filho quanto à excepcionalidade de medida. Diz o brilhante advogado, em suma, que ao adotar uma nova interpretação da lei o tribunal estará corrigindo a jurisprudência anterior e dizendo que a orientação correta é a nova. "Desse modo", diz ele "a equilibrada ponderação desses valores, legalidade e proteção da confiança, leva à necessidade de se vislumbrar a modulação como medida excepcional." De relevo, ainda destacar o trecho seguinte: "9. Ao votar no RE 377.457, asseverou a ministra Cármen Lúcia que "a ideia de modular efeitos deve ter alguns parâmetros que a jurisprudência, ao longo do tempo, haverá de fixar. Penso que haverá de ser demonstrada a excepcionalidade da situação, a possibilidade de insegurança jurídica, quando se encaminhava a sociedade a acreditar numa jurisprudência num determinado sentido (...)" (grifou-se).8
Armadilhas processuais
Idêntica cautela haverá de ser observada pelos tribunais superiores quando, ao examinar os recursos especiais ou extraordinários, estabelecem exigências não previstas em lei como condição de sua admissibilidade, surpreendendo aos jurisdicionados. Foi o caso, por exemplo, dos tribunais questionarem, de ofício, a tempestividade de recursos quando interpostos, com a exclusão de feriados locais na contagem do prazo, ou pela impossibilidade de ler a data do protocolo da petição no juízo a quo. Do dia para a noite se cria um obstáculo até então inexistente como pedra de tropeço para as partes, em prejuízo do direito do recorrente e que podem gerar terríveis consequências para eles e seus patronos, os quais podem vir a ser acusados de desidiosos.
Outros dispositivos
Há outros dispositivos tão ou até mais importantes que os acima comentados. Porém, isso fica para um novo comentário.
______________
1 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 13ª Ed., Ed. Saraiva, pg. 4.
2 República e Constituição, Ed. Rev. Tribs., pg. 143, 1.985.
3 Responsabilidade civil dos administradores e business judgment rule no direito brasileiro Mariana Pargendler, Migalhas, de 26.11.15
4 Jota de 27.7
5 República e Constituição, Ed. Ver. Tribs, 1.985, p. 142
6 Caderno A, pg. 11
7 Imposto sobre Renda, 1ª Ed., 2ª Tiragem, Ed. Rev. Tribs., 2.002, pg. 76
8 Modulação dos efeitos das decisões do STF e do STJ, Migalhas de 19.02.18