Por Fausto Martin De Sanctis, desembargador federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Não se pode com o novo CPP estabelecer verdadeiros retrocessos para o sistema processual penal, já tão sofrível
O presidente da Câmara dos Deputados, Arthur Lira (PP/AL), destituiu no início de junho a Comissão Especial que analisava o novo Código de Processo Penal (CPP), no projeto de lei (PL) 8045/2010, e, em seu lugar, instituiu Grupo de Trabalho (GT) de até 15 parlamentares para oferecer novo parecer ao projeto em 45 dias. Segundo Lira, o GT teria como objetivo aprimorar a redação do parecer que já vinha sendo aperfeiçoado na Comissão Especial.
Importante tecer algumas considerações sobre o trabalho até aqui desenvolvido.
Não se deve admitir, nesta seara, espaço para automatismo, para ideias romanescas ou preconcebidas. Cautela é de rigor, senão a análise pode imprudentemente enveredar para caminho injusto, quer para permitir uma legislação extremamente irreal, quer para acolher uma inexequível.
Sob o pretexto de imprimir celeridade e justeza aos processos criminais, as alterações podem ingressar em nosso ordenamento jurídico com medidas que contrariem, de fato, as expectativas da sociedade em ver um processo enxuto e célere e que não abordem questões processuais de fundo (diminuição de recursos repetitivos e desnecessários, criação de sistema persecutório ainda mais burocrático, exacerbado sistema de nulidades etc.), deixando a descoberto o direito penal porquanto seria este sempre ineficaz por ser impossível sua real aplicação.
O Relatório preliminar do novo CPP incorpora provas digitais e novas tecnologias ao processo criminal, o que é salutar, e, dentre outros pontos, novas regras sobre o tribunal do júri, mudanças nos poderes de investigação do Ministério Público, autorização de investigação pela defesa (chamada de Investigação Defensiva) e alteração nas atribuições de categorias como peritos e delegados.
Elaborado por uma comissão de juristas e já aprovado pelo Senado, o projeto substituirá o atual Código de Processo Penal, que é de 1941. Na Câmara, foram apensadas mais outras 372 propostas sobre o tema. Como o texto, que veio do Senado, está sendo alterado, o projeto precisará ser analisado pelos senadores novamente (Vide Agência Câmara de Notícias, in https://www.camara.leg.br/noticias/767843-lira-cria-grupo-de-trabalho-para-dar-novo-parecer-sobre-o-codigo-de-processo-penal, publicado em 02/06/2021, acessado em 10/06/2021).
Cabe destacar que, conquanto a questão venha sendo discutida há uma década no Congresso Nacional, tal não autorizaria a atualização, pela atualização, de um Código que, apesar de complexo e obsoleto, não pode dispensar a observância dos postulados da efetividade dos direitos e deveres fundamentais, do devido processo legal, da vedação ao retrocesso e à proteção deficiente, da observância ao sistema acusatório e, notadamente, da tutela das vítimas.
Nenhuma alteração deve conferir riscos à concretização da persecução penal introduzindo institutos mais e mais burocráticos que acabam por exacerbar eventuais “direitos” do investigado e ou acusado em detrimento da eficiência do processo penal, ou melhor, do direito penal, que sofre com a interpretação pouco técnica e excessivamente formalista, invariavelmente redundando em eficácia comprometida. Portanto, desassistiria ainda mais as vítimas e a sociedade.
Em outras palavras, não se pode com o novo CPP estabelecer verdadeiros retrocessos para o sistema processual penal, já tão sofrível, mediante a criação de mais e mais complexidades e ou dificuldades ao desenvolvimento eficiente de atividades investigativas, ao processamento e julgamento dos delitos.
A maior ênfase deve-se dar às vítimas e à sociedade, adotando-se visão mais ampla e necessária dada a evidente falência da efetividade do direito processual diante dos recorrentes casos de corrupção, recursos infindáveis, muitos desnecessários, e da extrema formalidade e complexidade que dão vazão à nulidades.
Por exemplo, quando trata do sistema acusatório (art. 4º), veda-se a iniciativa judicial na fase de investigação e na substituição da atuação probatória do órgão de acusação, o que é excepcionado somente em favor das garantias do investigado, revelando-se, curiosa visão garantista unilateral. Um verdadeiro juiz parcial! O equilíbrio é perdido com tal previsão normativa em franco prejuízo à higidez do sistema processual penal brasileiro, porquanto a esfera jurídica tutelável deve ser equitativamente de ambas as partes, investigados e vítimas.
Outro exemplo, a insistência na criação da figura do Juiz de Garantias, um instituto desnecessário uma vez que no Brasil o controle já é realizado a partir de reiterados ingressos de Habeas Corpus para toda e qualquer decisão judicial, além dos recursos cabíveis à espécie. Sem contar que representaria a criação da quinta instância pois o juiz processante teria o poder de rever as decisões do primeiro, além da incrível perda do conhecimento dos fatos investigados pelo juiz que os julgará. Não se justifica, inclusive, como instituto necessário para a manutenção da imparcialidade do julgador, porquanto a função jurisdicional hoje se mantem equidistante das partes e somente se manifestará sobre os fatos objeto da lide penal após a instrução processual, sendo esse o entendimento há tempos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus 103236/Espírito Santo, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgado em 14/06/2010). Há de se referir ainda, que o Excelso Pretório em sede de decisões exaradas nas ADI’s nº 6305/DF (CONAMP), 6298/DF, 6299/DF e 6300/DF suspendeu a vigência de dispositivos da Lei nº 13.964, de 24.12.2019 (Lei Anticrime) que implementavam o Juiz de Garantias no ordenamento jurídico pátrio, sob fundamento de inconstitucionalidades formal e material.
É criada a chamada Investigação Defensiva, verdadeiro estado paralelo de investigações, no qual a advocacia e a Defensoria Pública, desonerando-as do controle e do dever de informar à autoridade policial ou judicial os fatos investigados, passa a ter poderes que vão de encontro à persecução una com interesse de obtenção de resultado justo. A Constituição Federal outorga poder privativo à Polícia Federal e ao Ministério Público de investigação, sendo para este em caráter excepcional. Tanto é certo que há previsão normativa de requisição de prova pelo Ministério Público, ao contrário dos particulares. O Ministério Público e a Polícia estão jungidos a deveres próprios. Nada obsta, porém, que o particular faça uso de meios jurídicos legítimos para a defesa de seus interesses, inclusive com independência, mas sempre em conformidade normativa. Eventual disciplina da Investigação Defensiva pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não confere poder de validade perante terceiros, a menos que se socorra do sistema jurídico legal.
Pressupondo ilegalidade estatal no atual sistema acusatório constitucional, esquecem-se que a persecução criminal visa colher elementos de informação relativos a autoria e materialidade delitivas. Busca lastro probatório mínimo no sentido da existência e prática de uma infração penal e indicação do seu provável autor, com a necessária cooperação entre todos, num instrumento único e legítimo, podendo, se o caso, a iniciativa de identificar e indicar fontes de prova em favor da defesa, mas não o proceder paralelamente à persecução. Não existe, portanto, no ordenamento jurídico constitucional brasileiro um poder investigativo concedido à defesa.
Importante que o texto preveja que os autos sejam preferencialmente eletrônicos, como dessa forma devem ser procedidas as intimações ou notificações pessoais. Além disso, deveria prever que caberia às partes trazer as testemunhas que sejam de seu interesse, isentando o Judiciário do ônus dessa atribuição (salvo se houver recusa em participar da audiência), além de se evitar a praxe de procrastinação de processos.
Doutra parte “manifestar parcialidade na condução do processo” como fundamento para a suspeição do magistrado trata-se de hipótese muito ampla e coloca em risco a segurança jurídica, devendo tais casos serem estritamente discriminados em lei, jamais sendo cláusula aberta.
Além disso, a limitação dos Habeas Corpus no sentido de serem somente admitidos em casos de prisão ou de sua real iminência, não podendo servir de supedâneo recursal ou substitutivo de revisão criminal, seria medida bastante necessária e eficaz quando já existe uma enorme gama de recursos à disposição dos investigados ou acusados soltos.
Assim, não se pode, pois, colocar a justiça criminal, a pretexto de aprimoramento do CPP, no banco dos réus porquanto se espera que sejam equilibrados os reais valores em questão tendo por foco tanto as necessidades e direitos das vítimas, quanto os direitos e deveres dos investigados/réus.
Tudo deve ser adequadamente sopesado e refletido para que as alterações em discussão não se tornem vala comum, muito menos instrumentos teatrais. A ponderação entre os valores constitucionais é obrigatória, de molde que não haja primazia ilegítima de parte a parte. Isso somente será possível com uma série de modificações que não propiciem e que não legitimem toda sorte de manipulação do inquérito e do processo penal.
Ora, quem conhece e trabalha com o atual processo criminal brasileiro tem consciência que muitos institutos são desvirtuados de sua finalidade para permitir que não se alcance o trânsito em julgado da decisão final.
Não se pode fazer, pois, do processo penal mais um atentado contra os legítimos interesses da sociedade, sempre e cada vez mais desguarnecida. Vitimada pela ação de criminosos, espera-se um instrumento real de obtenção do resultado útil do direito penal, assegurando os direitos e os deveres, e não o estabelecimento de um emaranhado conflituoso e complexo que leve a lugar nenhum, ou só penalize os mais desafortunados.
A balança não deve pender enveredando para mudanças que retardarão ainda mais os feitos desnecessariamente, quando não os nulificarão, dificilmente contribuindo para o incremento da segurança pública. Deve-se evitar o afastamento das legítimas expectativas sociais em buscar no Direito Penal e Processual Penal a diminuição da criminalidade, com a prevenção geral e especial, escopo maior da pena.
Por isso, os legisladores e os juristas devem se manter fiéis aos verdadeiros desígnios da reforma, pautada pelos valores sociais que conferem legitimidade à alteração da lei, a única que salva (quando legítima), nas palavras de Rui Barbosa de Oliveira.
Somente de tal forma (não há outra) as pessoas poderão se orgulhar e reconhecer novamente neste país a importância e eficácia da lei penal e processual penal, tão vilipendiada e reduzida.