A despeito das tentativas de esvaziamento, as instituições brasileiras estão firmes na defesa de sua vocação democrática

Por Ademar Borges e Adriana Cruz* (Disponível em: https://www.estadao.com.br/opiniao/espaco-aberto/direito-penal-e-democracia-combativa/)

Os atos criminosos praticados na Praça dos Três Poderes em Brasília, no dia 8 de janeiro, representam a face mais explícita de um longo processo de ataque e erosão a que vem sendo submetida a democracia brasileira. A esta altura, não há mais espaço para, de boa-fé, negar-se o esgarçamento dos valores centrais protegidos pela Constituição federal de 1988. Nesse contexto sombrio, o Supremo Tribunal Federal (STF), com suas limitações, tem servido como importante trincheira na contenção de arroubos autoritários. Não à toa, entre as instituições brasileiras, é justamente o STF que mais tem sofrido com ameaças ao seu funcionamento e à integridade física dos seus ministros e cujo prédio foi mais virulentamente atacado pela turba criminosa.

É amplamente aceita na atualidade a ideia de que as democracias contemporâneas são menos ameaçadas por golpes de Estado do que por processos incrementais de erosão dos seus valores e instituições – os chamados retrocessos democráticos, caracterizados pela intensificação da violação a direitos fundamentais e da captura das instituições democráticas.

Olhando para o quadro mais amplo, o fenômeno do retrocesso seria marcado por seu caráter incremental ou progressivo, que enfeixa atos formais e informais que, em seu conjunto, têm aptidão para abalar o funcionamento da democracia. É o que Adam Przeworski chamou de “efeito cumulativo” de desgaste da democracia produzido por atos do governo. A despeito disso, os ataques do 8 de janeiro, assim como eventos precedentes, sinalizam que os mecanismos explícitos e tradicionais de golpe de Estado não foram de todo abandonados, embora operacionalizados com novos contornos. A soma dessas estratégias para achacar a democracia brasileira representa um especial desafio para o direito penal.

O desafio posto para o sistema de Justiça está na qualidade e profundidade da resposta a ataques que conjugam expressões do efeito cumulativo com a violência bruta ou a ameaça de violência, acionada por convocação difusa de agentes da sociedade civil e, ao que parece, omissão conivente de agentes estatais. As condutas evocam a aplicação, em tese, dos artigos 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito) e 359- M (golpe de Estado) do Código Penal.

Tendo em vista justamente o caráter incremental e muitas vezes informal dos processos de retrocesso democrático no mundo, deve-se promover uma leitura desses tipos penais a partir da sua feição de delito de aptidão. Vale dizer, para a realização do delito de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, basta a criação de um risco relevante de fragilização das dimensões básicas do regime democrático (isto é, eleições livres e justas, direitos fundamentais básicos e o controle recíproco entre os Poderes) por meio do impedimento ou da restrição do regular funcionamento de qualquer dos Poderes constitucionais. No caso do tipo de golpe de Estado, é suficiente a execução de atos de violência ou de ameaça voltados à destituição do governo legitimamente constituído.

Essa leitura mostra-se compatível com a necessidade de proteção penal antecipada contra atos autoritários (inclusive os de caráter discursivo) que, pela gravidade do método de agressão empregado (violência ou grave ameaça) e particular robustez, revelam aptidão para ingressar ao menos na antessala da destruição do regime democrático. Sequer seria necessário que o crescente autoritarismo degenerasse em uma inequívoca tentativa de deposição violenta do governo eleito (como ocorreu no dia 8) para que se acionasse a tutela penal de defesa da democracia contra as múltiplas tentativas de impedir ou restringir o funcionamento do Poder Judiciário por meio de ameaças discursivas que foram praticadas nos últimos anos à luz do dia.

Pela mesma razão, o caráter abstrato do perigo dos crimes de associação ou organização criminosa para a prática de tais delitos deve ser compreendido em sua exata profundidade, o que permite acionar as barreiras penais de contenção mais precocemente, especialmente em relação às medidas cautelares para identificação de agentes, desarticulação de ataques e restabelecimento da ordem pública. Ainda, impõe a compreensão de atos discursivos de determinados agentes como ações concretas direcionadas à continuidade e estabilidade da associação e organização.

Cessados os ataques do domingo da vergonha e do ultraje, a resposta organizada das autoridades máximas de todos os Poderes e entes da Federação, assim como da quase totalidade da sociedade civil organizada, não deixa qualquer margem para dúvida de que, a despeito de todas as tentativas de esvaziamento, as instituições brasileiras estão firmes na defesa de sua vocação democrática. A adequada aplicação dos delitos que tutelam o regime democrático, interpretados à luz dos parâmetros da democracia combativa, certamente produzirá mais uma indispensável contribuição do Poder Judiciário brasileiro na superação da violência e da ameaça como métodos de constrangimento das instituições democráticas.

*SÃO, RESPECTIVAMENTE, DOUTOR EM DIREITO PÚBLICO (UERJ), PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO IDP; E JUÍZA FEDERAL, PROFESSORA DE DIREITO PENAL DA PUC-RIO