Artigo escrito pelo desembargador federal Fausto Martin De Sanctis, publicado originalmente no Blog Fausto Macedo, do Estadão.

A corrupção sistêmica alcançou níveis extremados, notadamente por força do acirramento da competição em ambientes corporativos e políticos. Diante da dificuldade de comprovação, seja pelo modus operandi, seja pela dificuldade de identificação de seus agentes, e a praxe de destruição de provas, o uso das Técnicas Especiais de Investigação, previstas no art. 3º da Lei de Organização Criminosa (Lei n.º 12.850, de 02.08.2013), dentre elas, a colaboração premiada, têm sido estimuladas.

Sendo, a colaboração premiada, o desvendamento precoce do crime, de seus autores e partícipes, pressupõe a admissão da própria conduta e o esclarecimento total (e não parcial) dos fatos e da trama criminosa, o que o distingue da figura da testemunha, sendo esperado do agente colaborador informações úteis à investigação e para que ao término da persecução criminal possa obter benefícios previstos na legislação: perdão judicial, redução em até dois terços da pena privativa de liberdade ou substituição por restritiva de direitos. Vigente no Brasil desde as Ordenações Filipinas (Título CXVI, Felipe II, 1603), foi pouco utilizada nos crimes econômico-financeiros até recentemente, mas está consagrada, por exemplo, na Convenção O.N.U. contra a Corrupção, de 2003 (artigo 37, 2).

A natureza jurídica do instituto da colaboração premiada restou assentada como um negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova (art. 3º-A com a redação da Lei Anticrime nº 13.964, de 24.12.2019).

A pessoa delatada mantém a sua condição de presumidamente inocente até que a veracidade da versão venha a ser confrontada e cabalmente confirmada. Inerente a quem delata é a credibilidade (motivação, relação com os corréus), a confiabilidade intrínseca (precisão, coerência, constância) e a confiabilidade extrínseca (o confronto com as demais provas).

O instituto possui lastro na mútua confiança, podendo ocorrer mesmo após a condenação (artigo 4º, § 5º, da Lei nº 12.850/2013), tratando-se de algo, s.m.j., censurável, por propiciar eterna e discutível negociação em detrimento da administração da Justiça.

O sigilo inicial de seu teor (art. 3º-B) objetiva a preservação tanto do delator quanto do delatado e sua revelação poderia conduzir a um prematuro juízo ético-retributivo sem a ocorrência da indispensável checagem de seu conteúdo e de sua veracidade. O compartilhamento de informações e a colaboração de agente colaborador podem ser decisivos para que uma pessoa delatada venha a figurar no polo passivo de uma investigação e, consequentemente, de uma ação penal. Daí a necessidade de, neste momento, o delatado e sua Defesa terem ciência do teor do procedimento formado, devendo remanescer, porém, o sigilo acerca dos termos e condições do acordo, cujo trâmite dar-se-á em autos apartados, considerado negócio jurídico processual personalíssimo.

A lei prevê, em seu art. 4º, §6º, que o magistrado não participará das tratativas havidas entre as partes para a consecução do acordo de colaboração. Neste momento prevalece a avença lastreada no consenso das partes, em consonância com o sistema acusatório e com a natureza da justiça negocial na esfera penal.

Verifica-se, assim, por ocasião da homologação judicial, aspectos inerentes à preservação do sigilo do acordo, à obediência à lei de regência (leia-se, a pena sugerida e sua proporcionalidade com os fatos), à voluntariedade da delação do agente, vale dizer, se foi celebrado sem vícios de consentimento decorrentes de coação, erro ou dolo e sem excessos de parte a parte. Efetua-se, portanto, o controle judicial de cláusulas abusivas, desproporcionais e ilegais (art. 4º, §8º). Todavia, ao juiz é dada a oportunidade de discordar dos termos, já que tal fase equivaleria a mesma da fixação da pena em sentença condenatória. É que o delator, após admitir os fatos, sua materialidade e autoria, espera apenas a garantia da punição que considera mais justa pelo esforço de esclarecimento da prática delituosa até então desconhecida. Ora, não se trataria de atuação judicial parcial, mas apenas de concordar ou não do quantum ou mesmo do perdão judicial esperado como se faz, repisa-se, na fase de dosimetria da pena de uma sentença criminal. Antecipa-se, por meio do procedimento de colaboração premiada, o juízo ético-jurídico retributivo-preventivo porquanto já presentes e admitidos os elementos do crime, inclusive os anímicos, apesar de tais elementos se sujeitarem a sua ratificação quando da sentença. É, pois, na homologação que deve ser realizado delicado controle judicial do respeito amplo à licitude, seja na observância de regramentos da lei em sentido estrito, seja no respeito aos comandos constitucionais.

Homologado pelo juiz, o acordo passa a regular os direitos e obrigações das partes envolvidas: o colaborador possui segurança jurídica relativa e não absoluta quanto à expectativa legítima de obtenção das benesses acordadas, acaso perfaça todas as obrigações estabelecidas no acordo.

A lei, contudo, não definiu os limites da atuação do Ministério Público para a sua celebração, tampouco fixou as balizas para a oferta dos benefícios ao colaborador. Estipulou-se que a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração (art. 4º, §1º).

A atuação dos entes estatais deve ser exercida em respeito à repartição das competências constitucionais, de modo que um Poder não invada as atribuições dos outros. Deve haver, portanto, um controle recíproco entre os diferentes Poderes, baseado no sistema de freios e contrapesos, daí porque sempre caberá recurso das conclusões judiciais. Se o agente ministerial fixa a pena, cumpre em verdade atuação judicial, invade competência de órgão processual e assume o papel de inquisidor.

Por ocasião da sentença, o Poder Judiciário afere a eficácia da colaboração do réu colaborador (§11 do art. 4º) e o magistrado somente pode excepcionalmente negar-se a respeitar os termos da avença outrora pactuada, se a proporcionalidade entre pena e fato criminoso tenha sido desrespeitada e não fora analisada quando da homologação.

O benefício premial a ser conferido ao agente colaborador deve, por regra, ser respeitado em nome da necessária segurança jurídica e não se criar injustificados embaraços para lhe sonegar tal benefício, sob pena de reconhecer-se conduta desleal.

O Ministério Público, apesar da independência funcional, detém o dever de proteção da ordem jurídica (art. 127, CF) e seus atos também estão sujeitos à revisão, de modo que as avenças pactuadas submetem-se ao controle judicial. Certamente, a fase de homologação do acordo é a mais sensível porquanto o juiz acaba por confirmar a legalidade da avença, o que não significa, porém, que esteja coarctado à revisão. Não fica adstrito à mera função chanceladora.

Não se desconhece o dever do Estado-juiz, em atendimento à segurança jurídica, de respeitar o pacto estabelecido entre as partes outrora homologado, mas desde que seja proporcional e adequado à gravidade dos fatos.

Fausto Martin De Sanctis, desembargador federal no Tribunal Regional Federal da 3ª Região